TOBB Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Fahri Bakırcı, savaş ilanı söz konu olmadığı sürece seçimlerin geriye bırakılmasının mümkün olmadığını belirterek, “Anayasa’da öngörülen seçim süresinin Anayasa’da öngörülen özel sebep, yani savaş hali dışında ertelenmesi söz konusu olursa, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan ve değiştirilemezlik niteliği bulunan “demokratik devlet” ilkesi değiştirilmiş olacağından Anayasa sivil bir darbeyle değiştirilmiş olur ve bu tür bir değişiklik hukuksal değil siyasal bir asli kurucu iktidar yetkisinin kullanıldığı anlamına gelir” dedi.

“Bütün partiler uzlaşsa bile seçim tarihi ertelenemez.

TBMM ya da YSK’nın bu tür bir yetkisinin olduğunu kabul etmek, millet egemenliğini inkâr anlamına gelir.

Savaş hali dışında seçimlerin tek bir gün bile ertelenmesine karar vermek hiçbir kişi ya da kurumun yetkisinde değildir. Aksini kabul etmek, yeterli bir çoğunluğa sahip bir siyasal iktidarın seçimleri tümüyle ortadan kaldırmak gibi demokratik bir sistemde düşünülmesi dahi tehlikeli olan bir durumun varlığını kabul etmek demektir.”

OHAL ilanına gerek var mıydı?

-Biliyorsunuz yakın zamanda yürütme organı tarafından OHAL ilan edildi. Bu koşullarda OHAL ilanına gerek var mıydı?

Anayasa’nın 119. maddesi Cumhurbaşkanının tabii afet hallerinde ülkenin tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebileceğini öngörmüştür. Depremin bir tabii afet olduğuna ilişkin hiçbir kuşku yoktur.

Dolayısıyla hukuken OHAL ilan edilmiş olmasının Anayasa’ya uygun olduğu söylenebilir. Yürütme organının elinde depreme müdahale edecek yeterli aracının olduğu ve bu yüzden OHAL ilanına gerek bulunmadığı yönünde itirazlar duyuyorum ancak bu itirazların hukuki bir yönü yoktur. Yürütme organı bu tür bir durumda OHAL kararı verip vermeme konusunda takdir yetkisine sahiptir ve yetkisini bu yönde kullanmıştır.

OHAL’de seçimler ertelenebilir mi?

-Basında ve sosyal medyada OHAL’in yaklaşan seçimleri ertelemek için ilan edildiğini ileri süren görüşler açıklanmaktadır. Bu tür görüşler hakkındaki yorumunuz nedir?

Öncelikle seçimlerin OHAL dolayısıyla erteletilmesinin olanağı yoktur. Öte yandan OHAL üç aylığına ilan edilmiştir ve üç ayın sona erdiği tarih, ilan edilen 14 Mayıs 2023 tarihinden öncedir. Dolayısıyla en azından alınmış olan bu kararın seçim tarihi üzerinde bir etkisi olamaz.

“Seçimlerin geriye bırakılması sözkonusu olamaz”

-Diyelim ki üç aylık sürenin sona ermesinden sonra OHAL’in süresinin uzatılması söz konusu olursa, OHAL dolayısıyla seçimlerin ertelenmesi söz konusu olabilir mi?

Kesinlikle hayır. Anayasa’nın 78. maddesi “savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına imkan görülmezse, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verebileceğini” öngörmüştür.

Dolayısıyla bir savaş ilanı söz konusu olmadığı sürece seçimlerin geriye bırakılması söz konusu olmaz. OHAL hiçbir biçimde seçimlerin yapılmasına engel değildir. Bir başka anlatımla OHAL’in seçim tarihi üzerinde hiçbir etkisi yoktur; seçim tarihinde OHAL devam etse bile seçimler yapılmak zorundadır. Hatta savaş hali bile olsa, seçimlerin ertelenmesi kararı alınmazsa seçimlerin yapılması mümkündür.

Bir başka anlatımla ülkenin savaş halinde olması seçimlerin zorunlu olarak ertelenmesinin nedeni değildir. TBMM, savaş halinin seçimlerin yapılmasına engel oluşturmadığını düşünürse savaşa rağmen seçimler yapılabilir. Dolayısıyla savaş halinde seçimlerin ertelenebilmesi için TBMM’nin seçimlerin yapılmasına imkan görmemesi ve bu nedenle erteleme kararı alması gerekir. Savaş halinde TBMM erteleme kararı almamışsa seçimler Anayasa gereği öngörülen tarihte yapılmak zorundadır.

Deprem mücbir sebep mi?

-Hukukta “mücbir sebep” olarak adlandırılan bir durum var. Mücbir sebeplerin varlığı halinde hukuken yapılması gereken çeşitli işlerin yapılması ertelenebilmektedir. Deprem bir tür mücbir sebep olarak kabul edilemez mi? Örneğin bir pandemi durumunda sandığa gidip oy kullanmak hastalığın yayılmasına sebep olacağından pandemi bir mücbir sebep değil midir? Pandemi mücbir sebep olarak kabul edilecekse, deprem de mücbir sebep olarak kabul edilmez mi?

Her ikisine de hayır. Anayasa seçimlerin ertelenmesini olanaklı kılan mücbir sebebi tanımlamıştır ve o da savaş durumudur.

Bu yüzden seçimler ancak savaş nedeniyle ertelenebilir ve bu durum Anayasa tarafından seçimlerin ertelenmesinin tek mücbir sebebi olarak belirlenmiştir. Aksi türlü olsaydı Anayasa ya savaş, tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar nedeniyle seçimlerin ertelenmesi mümkündür şeklinde bir düzenleme yapar ya da hiçbir düzenleme yapmaz hukuktaki genel mücbir sebep hallerine göre işlem yapılmasına izin verirdi. Sonuç olarak savaş hali dışındaki herhangi bir nedenle seçimlerin ertelenmesi “hukuken” mümkün değildir.

-Bu durumda 14 Mayıs’a kadar bir savaş ilanı söz konusu olmadığı sürece seçimlerin ertelenmesine karar verilemez sonucuna mı ulaşıyoruz?

Hayır. 14 Mayıs tarihi seçim tarihi olarak açıklanmış olsa da henüz kesinleşmiş bir tarih değildir. Cumhurbaşkanı ya da TBMM tarafından bir erken seçim kararı alınmadığı takdirde seçimlerin 2839 sayılı “Milletvekili Seçimi Kanunu” hükümlerine göre yürütülmesi zorunludur.

Dolayısıyla seçimlerin 14 Mayıs’ta yapılması bir erken seçim kararı alınmasına bağlıdır. Erken seçim kararı alınmadığı takdirde, seçimler, belirtilen kanunun genel hükümlerine göre yürütülecektir. Bu hükümlere bakarak seçimlerin kesin tarihi belirlenecektir. 2839 sayılı Kanunun 6. maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçimleri Cumhurbaşkanı seçimi ile birlikte beş yılda bir yapılır.

Bir önceki seçimin yapıldığı tarihten itibaren beş yılın dolmasından önceki son Pazar günü oy verilir. Oy verme gününden geriye doğru hesaplanacak altmış günlük sürenin ilk günü seçimin başlangıç tarihidir.” Dolayısıyla seçimlerin 14 Mayıs’ta yapılması Cumhurbaşkanı ya da TBMM’nin erken seçim kararına bağlıdır. Bu organlar tarafından erken seçim kararı alınmadığı takdirde Yüksek Seçim Kurulu seçim takvimini Kanunda belirtilen süreye göre hesaplayarak seçim takvimini başlatmak zorundadır.

Buna göre son seçimler 24 Haziran 2018 tarihinde yapıldığından, beş yılın doldurulduğu tarih olan 24 Haziran 2023 tarihi belirleyici olacaktır. 24 Haziran 2023 günü Cumartesi olduğundan bu tarihten önceki Pazar günü olan 18 Haziran 2023 tarihi seçim tarihi olacaktır. Seçim takvimi de bundan 60 gün öncesinden yani 19 Nisan 2023 tarihinde başlayacaktır. Ancak kuşkusuz daha önce kamuoyuna açıklanan tarih olan 14 Mayıs 2023’te erken seçime karar verilmesi halinde seçim takvimi Mart ayında başlayacaktır.

YSK erteleyemez

-Yalnız biliyoruz ki seçim kanunlarında YSK’nin seçimlerdeki süreleri değiştirebileceğine dair hükümler bulunmaktadır. YSK bu hükümlere dayanarak seçimlerin tarihini biraz da olsa erteleyemez mi?

Cevap: Kesinlikle hayır. YSK seçim tarihleri üzerinde hiçbir değişiklik yapamaz. “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun”un ek 4. maddesine göre “Yüksek Seçim Kurulu, zorunlu gördüğü takdirde, adaylığa müracaat tarihi, müracaatların incelenmesi, adaylığa karşı itiraz, itirazların karara bağlanması, adayların geçici ve kesin ilanı gibi seçim işlemleri için bu Kanunda veya başka kanunlarda öngörülen tarihleri ve süreleri değiştirebilir.”

Burada YSK’nin yetkisinin “gibi seçim işlemleri için” ibaresiyle sınırlandırıldığını belirtmek gerekir. YSK’nin seçim tarihlerini değiştirme yetkisi olduğunu kabul etmek, YSK’nın iradesinin, Anayasa ve kanun ile yasama ve yürütme organlarının iradesinin üstünde olduğunu kabul etmek anlamına gelir. Anayasa ve kanun belirli bir seçim tarihi öngörmüşse, özel bir kanunla bu süreleri değiştirmek mümkün değildir.

Öte yandan TBMM ya da Cumhurbaşkanı bir erken seçim tarihi kararlaştırmışsa, YSK’nın bu tarih dışında bir tarih belirlemesi, YSK’nın Cumhurbaşkanı ya da TBMM’nin üstünde olduğu anlamına gelir ki bunu hukuken onaylamak olanaksızdır. YSK’ya kanunla verilen yetki sadece “adaylığa müracaat tarihi, müracaatların incelenmesi, adaylığa karşı itiraz, itirazların karara bağlanması, adayların geçici ve kesin ilanı gibi seçim işlemlerle” ilgili süreler ve tarihlerdir. YSK’nın Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanı ya da TBMM tarafından belirlenmiş bir seçim tarihi üzerinde bir gün bile oynama yetkisi bulunmamaktadır. Üstelik YSK’nın bu sınırlılığı sadece seçimlerin ertelenmesine ilişkin değildir. YSK erken seçim kararıyla belirlenmiş olan seçim tarihini de hiçbir biçimde değiştiremez.

Bütün partiler uzlaşsa bile seçimler ertelenemez

-Siz iki şey söylüyorsunuz: (1) seçim tarihinin savaş durumu dışında ertelenmesi mümkün değildir (2) YSK’nın seçim tarihiyle ilgili hiçbir yetkisi yoktur. Burada benim aklıma şöyle bir soru geliyor: Diyelim ki TBMM’deki bütün partiler savaş olmadığı halde seçimlerin ileri bir tarihe alınmasını istemektedirler. Bu konuda da bütün siyasal partiler arasında mutabakat var diyelim. Bu durumda da seçimlerin ertelenmesi mümkün olmaz mı?

Yine kesinlikle hayır. Kuşkusuz bu tür bir mutabakat varsa, önce Anayasa değiştirilerek ilgili maddede kalıcı ya da geçici değişiklikler yapılabilir. Ancak Anayasa değiştirilemediği sürece hiçbir kişi ya da kurumun, savaş hali dışında, Anayasa’da öngörülen seçim süresini aşması mümkün değildir.

Bu sorunun cevabı basittir: Erken seçim kararı almak demek, milletin belirli bir süre için vermiş olduğu yetkiyi, sahibi olan millete süresinden önce geri vermek anlamına gelir. Egemenliğin sahibi olan millet de bu yetkisini kullanarak yeni temsilciler belirleyebilir. Oysa seçimin ertelenmesinde durum farklıdır. Millet seçtiği temsilcilere bir toplum sözleşmesi olan Anayasayla bir süre sınırı koymuş ve bu sürenin sonunda yetkinin kendisine dönmesini istemiştir. Bu sürenin aşılmasının koşulunu da savaş hali olarak belirlemiştir. Anayasa’da tanımlanan bu mücbir sebep dışında TBMM’nin yetkisini tek bir gün dahi uzatması olanaklı değildir.

Millet egemenliğini inkar

TBMM’nin kendisi buna karar veremiyorsa, YSK’nın bu tür bir yetkiye sahip olduğu akla bile getirilemez. TBMM ya da YSK’nın bu tür bir yetkisinin olduğunu kabul etmek, millet egemenliğini inkâr anlamına gelir. Çünkü seçimlerin örneğin üç gün ertelenmesine karar verebilen bir kişi ya da organ seçimlerin üç ay ya da üç yıl ya da otuz üç yıl ertelenmesine de karar verebilir demektir. Çünkü sorun ertelemenin süresi değildir; bir kişi ya da kurumun ilkesel olarak bu tür bir yetkiye sahip olup olmadığıdır. Millet, temsilcilerine Anayasayla verdiği sürenin bitiminde yetkisini geri alamamışsa, temsili organ, egemenliğin kaynağı olan organ haline gelmiş ve egemenlik devredilmiş demektir. Bir başka anlatımla seçim tarihinin Anayasada belirlenen sürenin üstüne çıkmasını kararlaştırabilen bir organ, Anayasanın üstünde ve dolayısıyla da egemenliğin kaynağı olan milletin üstünde olan bir organdır.

Bu yüzden de savaş hali dışında seçimlerin tek bir gün bile ertelenmesine karar vermek hiçbir kişi ya da kurumun yetkisinde değildir. Aksini kabul etmek, yeterli bir çoğunluğa sahip bir siyasal iktidarın seçimleri tümüyle ortadan kaldırmak gibi demokratik bir sistemde düşünülmesi dahi tehlikeli olan bir durumun varlığını kabul etmek demektir.

-Tabii siz teorik olasılıkları değerlendiriyorsunuz. Ama yukarıda konuştuğumuz OHAL kararının seçimleri erteletmek amacıyla alındığına ilişkin çeşitli spekülasyonlar var. Varsayalım ki bu söylediklerinize rağmen TBMM ya da YSK bu tür bir karar aldı. Bu tür bir kararın alınmasını engellemek için Anayasa’da bir hüküm var mıdır?

Kuşkusuz yukarıdan beri sözünü ettiğim Anayasa ve kanun hükümleri ile teorik görüşler bu tür bir kararın “hukuken” alınmasını engeller. Burada “hukuken” ibaresinin altını çiziyorum.

Çünkü Anayasa Hukukunda anayasanın değiştirilmesine ilişkin iki iktidar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi asli kurucu iktidar, diğeri tali kurucu iktidardır. Kabaca tanımlanırsa asli kurucu iktidar anayasayı baştan yapan, tali kurucu iktidar ise mevcut anayasayı değiştiren iktidardır. Asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasındaki en önemli fark; asli kurucu iktidarın yeni anayasa yaparken, daha önceden belirlenmiş hukuksal bir değiştirme yöntemine göre anayasa yapmaması, tali kurucu iktidarın ise anayasayı daha önceden belirlenmiş hukuksal bir yöntemle değiştirmesidir. Dolayısıyla asli kurucu iktidar önceden belirlenmiş hukuksal bir yönteme göre hareket etmediğinden siyasal bir iktidardır.

Oysa tali kurucu iktidar, daha önceden belirlenen hukuksal yöntemle anayasa değiştirdiğinden hukuksal bir iktidardır. Bir başka anlatımla asli kurucu iktidar siyasal, tali kurucu iktidar hukuksal bir iktidardır. Asli kurucu iktidar genellikle yeni bir devlet kurulması, bir devrim ya da darbe yapılması durumlarında ortaya çıkar.

Oysa tali kurucu iktidar mevcut bir devletin anayasasının değiştirilmesi durumlarında ortaya çıkar. Bir devletin anayasası eğer anayasada belirtilen yöntemle değiştirilmemişse, burada kullanılan iktidar asli kurucu iktidar yani siyasal bir iktidardır. Örneğin 1961 ve 1982 Anayasaları birer askeri darbe sonunda yapıldıklarından, burada siyasal bir iktidar ya da asli kurucu iktidar yetkisi kullanılmıştır. Ancak asli kurucu iktidar yetkisinin kullanılmış sayılması için mutlaka askeri bir darbe olması gerekmez.

Sivil darbe

Anayasanın özü eğer sivil bir iktidar tarafından anayasada öngörülmemiş bir yöntemle değiştirilmişse burada sivil bir darbeden söz edilebilir. Bu tür bir durumda anayasanın asli bir kurucu iktidar tarafından değiştirildiğini kabul etmek gerekir. Bu bağlamda, Anayasa’da öngörülen seçim süresinin Anayasa’da öngörülen özel sebep, yani savaş hali dışında ertelenmesi söz konusu olursa, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan ve değiştirilemezlik niteliği bulunan “demokratik devlet” ilkesi değiştirilmiş olacağından Anayasa sivil bir darbeyle değiştirilmiş olur ve bu tür bir değişiklik hukuksal değil siyasal bir asli kurucu iktidar yetkisinin kullanıldığı anlamına gelir.

Savaş hali dışında seçenek yok

Şu halde Anayasal sınırlar içinde kalarak seçimlerin ertelenebilmesi için savaş hali dışında bir seçenek yoktur. Bunun dışında seçimlerin ertelenmesi Anayasanın sınırları dışına çıkılması, yani asli kurucu iktidar yetkisinin kullanılması anlamına gelir. Kuşkusuz asli kurucu iktidar yetkisi siyasal bir eylemdir ve siyaset biliminin konusuna girer; hukukun inceleme alanında değildir. Siyaset biliminde bu eylem devrim, darbe, ihtilal, yeni bir devletin kuruluşu gibi adlarla adlandırılır.

-Hukuksal sınırlar içinde kalarak seçimleri erteletmenin tek yolu savaş olduğuna göre siyasal iktidar, içerdeki kaos durumunun bir tür iç savaş olduğunu ileri sürerek seçimlerin ertelenmesine karar veremez mi?

Milletlerarası hukukukun meşru saydığı savaş

İki nedenle hayır. Birincisi bizim 1982 Anayasası “iç savaş” gibi bir durumu düzenlememiştir. Dolayısıyla bir iç savaş ya da kaos durumu yukarıda tanımlanan “savaş” kavramının içine girmez. İkincisi Anayasa’nın 92. maddesi, TBMM tarafından verilebilecek savaş kararına ilişkin bir nitelendirme yapmıştır.

Buna göre “Milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına …izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.” Günümüz uluslarası teamülünde uluslararası hukukun meşru saydığı savaş, meşru savunma halidir. Dolayısıyla TBMM’nin bir savaş hali ilanına karar vermesi, bu kararın “Milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerden” birini içermesine bağlıdır. Milletlerarası hukuk tarafından meşru sayılmayan bir savaş, 1982 Anayasası’nın tanımladığı bir savaş değildir.

Dolayısıyla seçimlerin ertelenmesine kapıyı açan savaş hali ancak bu tür bir meşruiyeti olan savaştır. Ayrıca tekrar etmek gerekir ki bu tür bir savaş bile seçimlerin kendiliğinden ertelenmesine neden olmaz. TBMM’nin bu savaş dolayısıyla seçimlerin yapılmasını olanaklı görmemesi halinde seçimlerin ertelenmesine karar vermesi mümkündür.

-Bu durumda ilan edilmiş olan OHAL kararının seçimlerin ertelenmesiyle kesinlikle ilgisi yoktur ve herhangi bir kişi ya da kurum TBMM’in savaş kararı vermiş olması dışında, seçimleri erteletemez diyebilir miyiz?

Hukuken evet, diyebiliriz. Anayasa ve kanun hükümleri çerçevesinde bu sonuçlara ulaşmak zorunludur. Ancak Anayasa ve kanunlara rağmen bir seçimlerin ertelenmesi kararı alınırsa, bunun hukuk sınırları içinde yorumlama olanağı yoktur. Bu tür bir karar ancak siyasal bir karar olabilir. Bu tür bir siyasal karar siyaset biliminde sivil darbe başlığı altında incelenebilir; hukuksal bir karar olarak üzerinde yorum yapmanın olanağı yoktur.

MAHMUT AYDIN – kısadalga.net